Lo swap non e’ un  prodotto finanziario che il cliente acquista  sostenendo un esborso (come quando si acquista una obbligazione, un’azione ecc..), bensì un impegno con il quale le parti si obbligano a pagare, a scadenze periodiche definite, un importo “derivato” dalla differenza calcolata, con riferimento ad un medesimo valore di base (c.d.nazionale), l’una a favore dell’altra, o, viceversa, con riferimento alla somma calcolata per ciascun contraente, secondo parametri diversamente prestabiliti per ciascuno.

Tale premessa definisce l’aleatorietà, che caratterizza il negozio giuridico in esame. L’elemento scommessa , dunque, riconosciuto meritevole di tutela dal nostro ordinamento (articolo 23 T.U. F.), riguarda sia il derivato di copertura, sia il derivato speculativo (art. 28 n. 3 Delib. Consob 11522/98) .

Elemento fondamentale che puo’ determinare la nullità del contratto è la condotta dell’intermediario finanziario, in questo caso la banca, che non abbia fornito al cliente tutti gli elementi tecnici e valutativi delle percentuali di rischio della scommessa, identificabili nei criteri di calcolo mark to market, o, comunque che gli stessi siano stati forniti in modo erroneo e non corrispondenti alla realtà, rispetto alla formula matematica, facente parte integrante del contratto. Si  precisa  che  se  pur  per  definizione  il  mark  to  market  non  possa  essere  pattuito  in  modo determinato, trattandosi di un valore per sua natura variabile e dipendente     da fattori esterni finanziari e di economia, in ogni caso nel negozio deve essere indicata la formula matematica nel rispetto delle norme generali che regolano la trasparenza. Tale elemento deve essere fornito in modo puntuale e preciso dal contraente tecnicamente preposto e preparato, secondo le regole generali della buona fede, trasparenza e della correttezza (articolo 1175, 1374, 1375 codice civile).

In merito in ogni caso e sempre bene controllare e verificare gli orientamenti giurisprudenziali, anche dei Tribunali di competenza.